Boletim Tributário Graça Advogados Associados

1) STF afasta cobrança de IR sobre juros de mora 

2) Entenda a Inconstitucionalidade do CPOM, declarada
pelo STF 

3) DIFAL: Entenda sua inconstitucionalidade  

4) ICMS na base de Cálculo do PIS e da COFINS: situações
atuais 

1) Supremo Tribunal Federal afasta cobrança de Imposto de Renda sobre juros de mora

No último mês de março, o e.Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto de Renda não incide sobre os juros cobrados pelo atraso no pagamento da remuneração de trabalhadores.

A questão jurídica em tela, sob o enfoque tributário, tem relevância pelo entendimento adotado na Corte Suprema quanto à natureza jurídica dos juros, uma vez que, caso fossem compreendidos como “lucros cessantes”, seria possível a incidência do Imposto de Renda, já que constituiriam verdadeiro acréscimo patrimonial.

Por outro lado, como foram compreendidos como sendo “danos emergentes”, os juros, por conseguinte, têm caráter eminentemente indenizatório, impossibilitando a incidência tributária.

De acordo ainda com o entendimento firmado pelo Relator, Ministro Dias Toffoli, os juros objetivam a recomposição da perda patrimonial pelo atraso no pagamento da parcela, e não acarretam qualquer acréscimo ao patrimônio do credor, sendo indevida, portanto, a incidência do Imposto de Renda.

A discussão, afetada pelo rito de Repercussão Geral, certamente gera reflexos positivos na aplicação do mesmo raciocínio em relação ao julgamento do Tema nº 962 a ser decidido pelo e. STF, o qual discute a incidência do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC – que compreende os juros de mora e a correção monetária –; não devendo incidir tais tributos sobre o que é recebido pelo contribuinte quando da procedência de restituição do indébito tributário. É o caso, por exemplo, dos contribuintes que pagaram o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS, e agora pretendem restituir os valores indevidamente pagos.

Destaca-se que a relatoria do Tema nº 962 foi igualmente incumbida ao Ministro Dias Toffoli, evidenciando ainda mais a influência, sobre o tema afetado, do raciocínio aplicado no âmbito trabalhista, o qual também, por coerência, deve ser trazido no âmbito tributário.

Assim, verifica-se que o presente assunto, devidamente acompanhado por assessoria tributária especializada, ensejará adequada economia tributária com a restituição de valores pagos sem sofrer desconto de Imposto de Renda e CSLL sobre a taxa SELIC, sendo que estamos prontos a atendê-los nesta e em outras demandas que objetivem benefício econômico às empresas.

2) Entenda a Inconstitucionalidade do CPOM, declarada pelo STF

O e. Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema de Repercussão Geral n.º 1.020, declarou a
inconstitucionalidade de norma municipal que exija, do prestador de serviços sediado em outra município, a realização de cadastro em órgão da Administração Municipal, bem como a respectiva imposição, ao tomador de serviços, da retenção do ISSQN caso o respectivo prestador não efetue o cadastro.

O processo que originou essa decisão da Suprema Corte diz respeito à criação do Cadastro de Empresas de Fora
do Município (CPOM), pela cidade de São Paulo. Entretanto, outros municípios também instituíram mecanismos análogos, como é o caso de Curitiba, Porto Alegre e Rio de Janeiro.

No caso, os contribuintes defendiam a inconstitucionalidade do CPOM, uma vez que este promovia alterações no critério espacial e na sujeição passiva do tributo, ou seja, acabava por instituir verdadeira obrigação acessória a indivíduos que não seriam contribuintes do Fisco municipal.

A tese foi adotada pelo relator do caso, ministro Marco Aurélio.

Trata-se, portanto, de uma obrigação acessória que deixou de ser legalmente exigida, podendo esta ser eventualmente questionada perante o Poder Judiciário e/ou ser pleiteada a restituição de valores indevidamente pagos pelos respectivos tomadores de serviços na condição de substituto tributário.

3) DIFAL: Entenda sua inconstitucionalidade

A Emenda Constitucional n.º 87 instituiu o DIFAL permitindo, aos Estados destinatários da mercadoria, a
cobrança de um diferencial de alíquota do ICMS, cuja alíquota varia de acordo com o Estado de origem e de destino da mercadoria.

A edição da Emenda Constitucional ocorreu para resolver o problema do ICMS incidente nas compras virtuais, o que gerava uma verdadeira guerra fiscal. Nestes casos, o Estado de origem detinha todo o montante pago a título de ICMS, o que prejudicava o Estado de destino, que não recebia o tributo.

Entretanto, em que pese a previsão constitucional, o entendimento dos contribuintes, confirmado pela Suprema Corte, defendia a necessidade de edição de lei complementar que estabelecesse as normas gerais para a cobrança do DIFAL. Até que fosse editada a norma, a cobrança seria, portanto, inválida.

Em sede de repercussão geral, o e. STF acatou a tese dos contribuintes, declarando a ilegalidade da cobrança do DIFAL. Entretanto, ao firmar o entendimento, modulou os efeitos da decisão, de modo a aplicar a proibição da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS apenas em 2.022, com uma ressalva: as empresas que optaram pelo SIMPLES.

Para estas empresas, a decisão retroage a fevereiro de 2.016, data da concessão da medida cautelar na ADI 5.464/DF, que determinou a suspensão da cobrança do DIFAL.

Assim, caso sua empresa tenha sido ou se enquadre no Simples Nacional entre o período de fevereiro/2.016 até
os dias atuais e, ainda, opere em vendas interestaduais com consumidor final em outro estado da federação, se revela plenamente adequado restituir os valores pagos indevidamente a título de DIFAL.

4) ICMS na base de Cálculo do PIS e da COFINS: situações atuais

O presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux, encaminhou ofício aos tribunais regionais requerendo que os processos que versem sobre a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não sejam encaminhados à Suprema Corte até que seja concluído o julgamento do tema. Consequentemente, os processos ficarão suspensos nos tribunais de origem.

Em março de 2.017, os ministros do STF decidiram que o ICMS não compõe o conceito de receita da empresa, não podendo, por consequência, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, que são tributos incidentes sobre a receita ou faturamento da pessoa jurídica.

Após o julgamento do mérito, a União interpôs embargos de declaração com o objetivo de obter provimento judicial que esclarecesse qual parcela do ICMS deveria ser excluída do cálculo do PIS e COFINS (se o ICMS efetivamente pago ou o ICMS destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias), bem como pleiteando a modulação dos efeitos da decisão, para que a restituição dos valores indevidamente pagos pelos contribuintes fosse temporalmente limitada.

Desde então, os declaratórios da União estão pendentes de julgamento.

O aludido pedido de suspensão formulado pelo presidente do e. STF, impede que as empresas recebam, por hora, as parcelas indevidamente recolhidas por não haver o trânsito em julgado de seus processos. Entretanto, a solução deve ser resolvida em breve, haja vista que os declaratórios opostos pela União foram liberados para julgamento, e estão pautados para o próximo dia 29 de abril.

O definitivo julgamento do caso permitirá a necessária segurança jurídica aos contribuintes, que poderão reaver os tributos indevidamente pagos sem maiores questionamentos por parte da Receita Federal, haja vista que o que se julgará são os critérios de aproveitamento tributário, pois o mérito já se encontra decidido.

Caso tenha ficado interessado em maiores detalhamentos sobre a presente discussão tributária, contate-nos.

Graça Advogados Associados

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