Antes da Emenda Constitucional n° 87/15, caso houvesse uma venda de mercadorias interestadual, o valor de ICMS recolhido iria apenas para o estado remetente do produto.
Dessa forma, visando equilibrar a arrecadação entre as unidades federativas, foi criado o Difal, ou seja, o Diferencial de Alíquota do ICMS, em que a diferença entre a alíquota interestadual cobrada no estado de origem e a alíquota interna do estado de destino seria devida pelo contribuinte justamente ao estado para o qual a mercadoria foi destinada.
Embora tenha surgido com a EC 87/15, o Difal foi regulamentado apenas pelo Convênio Confaz 93/15, o qual foi, em partes, declarado inconstitucional pelo STF.
Desse modo, o Supremo determinou que o tema deveria ser regulado, a partir de 1° de janeiro de 2022, por uma lei complementar, sobrevindo, assim, a edição da LC 190/22.
O debate tem origem no fato de que a LC 190/22 foi publicada apenas no dia 5 de janeiro deste ano. Isso porque há, no âmbito constitucional, os princípios da anterioridade nonagesimal e anual.
Assim, não é permitido que os estados cobrem tributos antes de decorridos 90 dias da publicação da lei, além de que, se a lei for publicada em determinado exercício financeiro, a cobrança dos impostos nela previstos só pode ocorrer no exercício financeiro seguinte.
A discussão estava incluída na pauta do STF na última semana de setembro, mas o ministro Dias Toffoli pediu vista e suspendeu o julgamento.
Neste sentido, caso seja decidido que a LC 190/22 só deve valer apenas a partir de 2023 ou depois, as cobranças de Difal realizadas em 2022 podem ser alvo de ações judiciais, já que os estados não teriam fundamento jurídico para o seu recolhimento, o que representaria relevante alívio tributário para empresas do e-commerce.
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